火狐电竞“实际施工人”这一名词首次出现于2004年10月25日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号，以下简称“《解释》”)。该解释第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，四次出现这一名词。 随后，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》中对这一名词进行了明确，“实际施工人”即指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。

　　此后，做为实际施工人，一旦因拖欠工程款导致诉讼，一般都会依据解释第二十六条第二款的规定将发包方列为被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，无形中增加了发包方的负担。所以，解释出台后，最高院又发布会议纪要、若干问题等，要求限制适用解释第二十六条第二款的范围，并在一系列案件的裁决中体现了最高院的这一观点。

　　案例一：中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定书

　　最高院裁决意见：建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

　　通过最高院对该案的裁决可以看出，首先，挂靠情形下，挂靠人属于实际施工人;其次，挂靠情形下，不适用解释二十六条规定，也就是说，挂靠情形下，实际施工人不能突破合同相对性向发包方主张工程款。但在发包方明知的情况下，根据工程款的性质，另当别论。

　　案例二：中华人民共和国最高人民法院(2015)最高法民申919号民事裁定书

　　最高院裁决意见：本案争议焦点是宏祥公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。本案恒达机械厂与成大公司之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。成大公司系从博源公司处转包取得涉案工程，双方签订有工程承包合同。而博源公司与宏祥公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒达机械厂与宏祥公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，恒达机械厂应向合同相对方成大公司主张权利。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判令成大公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。

　　现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人火狐电竞、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

　　本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。

　　通过最高院对该案的裁决可以看出，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，在总包合同有效的情况下，不能突破合同相对性向总包方主张;其次，在合同无效的情况下，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

　　《最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》中对限制适用解释二十六条的规定

　　最高院在2011年10月9日发布的《最高人民法院办公厅关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》(法办[2011]442号)中，首次提出对于实际施工人突破合同相对性提起的诉讼，要严格审查，不能扩大《解释》第二十六条的适用范围。其中在第四部分“关于建设工程合同纠纷”第28项表述如下：

　　28、人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　29、因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

　　2015年12月24日，最高人民法院发布《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》，进一步强调在关于建设工程合同纠纷案件的审理问题中，对《解释》第二十六条规定的适用，应严守合同相对性原则，不能随意扩大发包人责任范围。其中第六部分“关于审理建设工程合同纠纷问题”中第4项如此表述“ 4、对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我(民一庭程新文)特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”。

　　《解释》第二十六条第二款允许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的发包人主张权利，从法理上来说是有缺陷的。根据最高院的观点，适用《解释》第二十六条第二款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效;如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行。那么，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。否则，合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对有效合同当事人而言是不公平的。基于此，最高院试图通过对案件的裁决、会议纪要、讲话、若干问题等方式弥补这一缺陷。

　　但从实务上来说，律师在代理实际施工人索要工程款时，为了最大程度维保实际施工人的利益，给实际施工人争取获得工程款的每一个机会，通常情况下会将发包人列为被告，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而大多基层法院，在确认发包人欠付工程款的前提下，一般为了保护实际施工人，也会根据二十六条第二款的解释裁决发包人承担责任。

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)》中关于实际施工人的权利主张争议

　　解释(二)起草过程中，对解释(二)第二十四条 实际施工人权利保护条款中，对于实际施工人权利救济途径产生争议，形成两种观点：

　　第一种观点是，实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理。

　　第二种观点是，实际施工人依据《解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。

　　解释(二)实施后，形成的二十四条的最终为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，又另外增加一条二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。这两条的出台，对律师办理建设工程类案件的代理思路产生了重大影响。

　　作为一名律师，在代理实际施工人主张工程欠款的案件中，不能再不加选择地适用解释二十六条的规定，应当认真分析合同效力、彼此之间的法律关系并对工程款性质等作出判断，在此基础上制定更加合理可行的诉讼思路，方能在不扩大当事人范围的前提下更好地维护实际施工人的利益。

　　赵秀芹，山西黄河律师事务所建设工程、房地产团队负责人。1997年毕业于山西大学历史系，2003年至2005年就读北京大学经济学院与美国管理技术大学(UMT)联合举办的项目管理在职研究生班。自2005年执业以来，代理过多起建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、行政案件，办案经验丰富;为10余家企业担任法律顾问，参与企业合同、运营治理等法律制度的建设，为企业经营决策提供法律意见和建议，并凭借专业的法律服务和严谨的工作态度获得当事人及服务单位的好评。